לא נבחרים – לא מחליטים

לפני שלוש עשרה שנה, חבר כנסת טרי בשם יריב לוין קרא בנאום הבכורה שלו לרפורמה מקיפה במערכת המשפט. כעת, כשר המשפטים, לוין עומד להגשים את תוכניתו להשיב את האיזון המופר בין רשויות השלטון בישראל. לתוכנית המסתמנת של השר לוין יש ארבעה ראשים: שינוי שיטת מינוי שופטים, הסדרת התנאים לביקורת שיפוטית, ביטול עילת הסבירות ושמירה על היועצים המשפטיים כיועצים ולא כגורמים שקובעים מדיניות.

לפני ירידה לפרטי התוכנית, יש להדגיש הנחה בסיסית אך נשכחת – בדמוקרטיה, העם הוא הריבון. העם מביע את ערכיו ומקדם מדיניות דרך הנציגים שלו, שאותם הוא בוחר באמצעות הבחירות. בדמוקרטיה, כל רשויות השלטון – המבצעת, המחוקקת והשופטת, מצריכות איזונים ובלמים. כל רשות פועלת רק מכוח הסמכויות שהוענקו לה על ידי העם. כאשר בית המשפט מחליט בלי הסמכה, גם אם לשיטתו הכוונות או התוצאות הן 'טובות' – יצאנו מגדרי המשטר הדמוקרטי.

כאשר שופטים דנים בשאלות חוקתיות, הם לא פותרים נוסחה מתמטית או בעיה מקצועית גרידא, אלא מכריעים בעניינים ערכיים. לכן, ברוב המוחלט של המדינות הדמוקרטיות, נבחרי הציבור הם שממנים את שופטי בית המשפט העליון, כדי שאלו יפעלו מתוך אחריותיות לאזרחים. בארה"ב למשל, הנשיא ממנה את השופטים באישור הסנאט. ישנן מדינות שבהן ההכרעה שייכת לראש המבצעת (קנדה ואוסטרליה), ומדינות אחרות שבהן הסמכות בידי הפרלמנט (גרמניה ובלגיה).

ישראל חריגה מאוד. 'החוקה' היא פרי יצירה של בית המשפט העליון, ולשופטי בית המשפט זכות וטו על מינוי שופטים. השופטים מכריעים בשאלות ציבוריות הרות גורל כגון מיהו יהודי, גיוס בני ישיבות או מדיניות הגירה, בלי שום מחויבות כלפי הציבור ונציגיו. לא לחינם השופט האמריקאי הבכיר רוברט בורק, אמר על בית המשפט הישראלי שהוא קובע 'שיא עולמי בהיבריס שיפוטי'.

***

גם בתחום היועצים המשפטים, ישראל חריגה בכוח הבלתי מרוסן שיש לדרג הפקידותי. אף שסמכויותיו מעולם לא נקבעו בחוק, בית המשפט פסק שהייעוץ של היועצים המשפטיים עלול לחייב את הממשלה. על פי היועצים הם מחזיקים גם בבלעדיות על ייצוג הממשלה בפני בית המשפט והם יכולים לסרב לייצג, או לייצג עמדה שונה מזו של הממשלה. בשם 'אינטרס ציבורי' עמום, יועצים משפטיים יכולים למנוע משרים לקדם את המדיניות שבשמה הם נבחרו. אין לזה אח ורע בעולם. במדינות של המשפט המקובל (ארה"ב, בריטניה, קנדה ואוסטרליה), היועץ המשפטי הוא מינוי פוליטי ושר בממשלה. השר שלא ייצג את עמדת הממשלה שבה הוא מכהן ימצא את עצמו מהר מאוד בחוץ.

הרפורמות המסתמנות לא נועדו לפגוע במיעוטים או לתת לכנסת ולממשלה כוח בלתי מוגבל. הן כן נועדו לאפשר לציבור להחליט באמצעות נציגיו. אזרחים במדינה דמוקרטית לעולם לא יכולים להשלים עם מצב שבו המילה האחרונה שייכת לשופטים וליועצים בלתי נבחרים.

הכותב הוא חוקר במחלקה המשפטית בפורום קהלת