משפט או משפח? על החקירה נגד ישראל בהאג

החלטת בית הדין הבין-לאומי בהאג מעידה על הפוליטיזציה של המוסד, אבל גם מזכירה לנו שמערכת אכיפת החוק היא אפוד מגן משפטי

פני כמה חודשים הודיע בית הדין הבין-לאומי בהאג על כוונתו לפתוח בחקירה נגד מדינת ישראל בחשד לביצוע פשעי מלחמה במהלך מבצע 'צוק איתן', ועורר סערה רבה.

על פניו, הרעיון של בית דין פלילי בין-לאומי הוא רעיון נאצל. יהודים היו בראש הקוראים לעשיית צדק במקרים של פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות, במיוחד נוכח אימי השואה, כאשר מדינה – גרמניה הנאצית – עשתה פלסתר מכל נורמה של חוק וצדק והשמידה שישה מיליון מבני עמנו ועוד רבים אחרים. את המונח ג'נוסייד – רצח עם – טבע הפליט היהודי הערירי מפולין רפאל למקין, שגם הקיש על כל דלת כדי שתתקבל האמנה בדבר רצח עם. פרופ' הרש לאוטרפכט מפולין (בן עירו של למקין) הפך לשופט בריטי בבית הדין הבין-לאומי (הישן, מוסד אחר ללא סמכויות פליליות, שישראל השתייכה אליו ועזבה אותו) והיה על עריסתו של המשפט הבין-לאומי המודרני בעניין פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות. רנה קאסן מצרפת היה אבי ההכרזה הבין-לאומית על זכויות האדם. מיזם בית המשפט הבין-לאומי הפלילי, שישראל תמכה בו בעיקרון מעיקרא, בא לתת פתרון של משפט צדק במקרים שבהם המדינה הנוגעת בדבר אינה מביאה לדין את פושעי המלחמה והפושעים נגד האנושות, שלא אחת הם העומדים בראשה, ועל כן נחוצה מערכת אכיפה בין-לאומית. אכן, לאחר השואה התקיימו משפטי נירנברג נגד ראשי המשטר הנאצי, וגם משפטים נוספים נגד פושעי מלחמה במלחמת העולם השנייה, וגם בעשורים האחרונים – כמו בתי הדין המיוחדים לענייני יוגוסלביה לשעבר ורואנדה, אך הייתה תחושה שיש למסד זאת באופן כללי.

ב-1998, מתוקף תפקידי כיועץ המשפטי לממשלה, עמדתי בראש משלחת ישראל לוועידת רומא שהקימה את בית הדין הבין-לאומי הפלילי, ובנאומי בפתיחה, לצד התמיכה העקרונית וההשתתפות בהכנה, הזהרתי מפורשות מפני פוליטיזציה של בית הדין בגלל מבנה הקמתו כחלק ממנגנוני האו"ם, שאת הפוליטיזציה הקשה בו חשנו ואנו חשים על בשרנו לאורך השנים ללא הרף.

ישראל אמנם חתמה על אמנת בית הדין (שלא כדעתי), אך שכנעתי את הממשלה ב-2020 שלא להצטרף לאמנה ולצפות לראות כיצד ינהג בית הדין – וכך עשו גם מדינות "קטנות ולא חשובות" כמו ארה"ב ורוסיה, כל אחת מטעמיה. המהלכים האחרונים כלפינו, לצערנו הרב, מעידים כי ישראל צדקה בחששותיה מפני בית הדין. ואכן, זה תריסר שנים מוגשות, בעיקר ביוזמת הרשות הפלסטינית שהתקבלה כחברה בבית הדין בעקבות החלטת עצרת האו"ם, תלונות כנגד ישראל. לאחרונה, במרס 2021, הודיעה התובעת של בית הדין בהאג, ערב סיום כהונתה ביוני, על חקירה נגד ישראל בגין פעולות שנעשו ביו"ש, עזה וירושלים מאז 13.6.14 (ערב מבצע 'צוק איתן'). הדבר היה לאחר שערכאת קדם המשפט של בית הדין קבעה בדעת רוב כי לתובעת סמכות חקירה בעניין זה, תוך שנאמר כי פלסטין הצטרפה לחוקת רומא ועל כן רשאית היא לפתוח בהליך. אציין כי פורמלית מכוונת החקירה גם נגד חמאס.

ישראל לא השתתפה רשמית בהליך בבית הדין. כפי שכתב פרופ' עמיחי כהן, מה שעשה בית הדין בדעת הרוב (הייתה דעת מיעוט משכנעת לטעמי בהרבה, של ראש ההרכב) הוא 'מיקור חוץ' של בית הדין למזכ"ל האו"ם והכפפה אליו, וזאת בשעה שלהחלטות עצרת האו"ם, שעליהן מסתמכים הפלסטינים, אין תוקף מחייב במשפט הבין-לאומי. כדברי פרופ' כהן, "משמעות ההחלטה של בית הדין היא שסבב החלטות לא מחייבות (של העצרת) מעניקות סמכות פלילית לבית הדין". הנה ראיה חזקה לפוליטיזציה. עמדת  ישראל – והיא נתמכת על ידי ארה"ב וקנדה, למשל – שאין לבית הדין סמכות שיפוט, בין השאר כי הרשות הפלסטינית אינה מדינה.

יקצר המצע מהשתרע באשר לנושאי החקירה הפוטנציאליים לפי ההחלטה, אך אזכיר רק טענה אחת של  ישראל, מעבר לנושא הסמכות, והיא חשובה ביותר. זו טענה הקרויה בעגה המשפטית 'תנאי המשלימות', ועניינה, כי אם למדינה שבה מדובר יש מערך אכיפה החוקר ומעמיד לדין, ויש בתי משפט העושים מלאכתם, אין לבית הדין סמכות. תנאי זה, פירושו שבית הדין רק 'משלים' כשאין המדינה חוקרת. בלי להיכנס לכל פרט, אציין כי ידוע לכל שלמדינת ישראל מערכת אכיפה חזקה, שאינה פחותה משל כל מדינה רלוונטית אחרת, והיא חוקרת חשדות להפרת הדין באופן מקצועי ומובהק, ומעמידה לדין. בית המשפט העליון מוכר ומכובד מאוד בעולם, דבר שעליו אוכל להעיד מביקורים ומפגשים רבים.

בהינתן זאת, לא בכדי רואה ישראל את ההחלטה לפתוח בחקירה, הן באשר לסמכות והן באשר למשלימות, כמדיפה ניחוח פוליטי, ברוח חששותינו – ניחוח של משפח ולא משפט.

הכדור עתה בידי התובע החדש של בית הדין, כרים חאן מבריטניה. ימים יראו כיצד ינהג. אך אחד הלקחים הוא שלא להחליש את בית המשפט העליון וגם את מערכת האכיפה שלנו בראשות היועץ המשפטי לממשלה. בית המשפט הישראלי הוא נשק אסטרטגי, אפוד מגן למדינה בהקשר בית הדין ומעבר לו. החכם עיניו בראשו, והחכמים ייזהרו בדבריהם, ודי לחכימא.

הכותב הוא המשנה לנשיאת בית המשפט העליון (בדימוס)

לצד התמיכה העקרונית הזהרתי מפורשות מפני פוליטיזציה של בית הדין בגלל מבנה הקמתו כחלק ממנגנוני האו"ם