סמכויות היועמ"ש: יש מה ללמוד מהשיטה הבריטית

במשטר דמוקרטי רק לנבחרי הציבור יש לגיטימציה להכריע בשאלות שנויות במחלוקת • אפשר ללמוד מבריטניה איך עושים את זה

מינויה של עו"ד גלי בהרב מיארה לתפקיד היועמ"ש הוא הזדמנות טובה לבחון מחדש את סמכויות היועץ המשפטי לממשלה. ישראל אמנם ירשה את מוסד היועץ המשפטי לממשלה מהבירוקרטיה הבריטית, אבל היישום הישראלי רחוק מאוד מהמקור הבריטי. כיום, כאשר רבים סבורים כי יש צורך בשינוי מוסדי בסמכויות היועץ המשפטי לממשלה, כדאי לחזור למקור וללמוד מבריטניה שבה היועץ משפטי לממשלה הוא מינוי פוליטי.

בישראל, מקובלת העמדה שמזהה את היועצים המשפטיים כ'שומרי הסף'; הם מגיני האינטרס הציבורי מפני נבחרי הציבור. היועמ"ש משמש כאופוזיציה מרסנת בתוך הממשלה. זאת תפיסה חשדנית, אם לא מנוגדת, לרעיון של 'שלטון העם'. על מנת לממש את תפיסת 'שומרי הסף', מבקשים תומכיה להעניק לחוות דעתו של היועמ"ש מעמד מחייב – מה שאומר שהיועץ יכול לקבוע שיש 'מניעה משפטית' לקדם מדיניות שבעיניו אינה סבירה. במקרים רבים 'מניעה משפטית' נובעת מפרשנות של היועמ"ש ל'עילת הסבירות' – שבעצמה היא עניין חמקמק וסובייקטיבי. כתוצאה מכך, בפועל, פקיד שלא נבחר על ידי הציבור, יכול לכפות את דעתו על ממשלה שנבחרה כדי לקדם חזון מסוים.

דוגמה למהות האנטי-דמוקרטית של היועמ"ש היא מונופול הייצוג. על פי הפרקטיקה הנוהגת, כאשר היועמ"ש סבור שעמדת הממשלה אינה ראויה להגנה משפטית, הוא יכול להציג עמדה הפוכה מהממשלה. במצב כזה, לנבחרי הציבור אין אפשרות להציג את עמדתם ולהגן לעליה בפני בית המשפט. הזכות הבסיסית לייצוג משפטי, שמובטחת אפילו לעבריינים החמורים ביותר, נשללת מחברי הממשלה.

בבריטניה, מולדת מוסד היועץ המשפטי, היועמ"ש הוא מינוי פוליטי. רק לאחרונה מינה ראש ממשלת בריטניה את חברת הפרלמנט סואלה ברברמן, הידועה בעמדותיה השמרניות, ליועצת המשפטית לממשלה והיא מציגה התנגדות עקבית לתפיסת שומרי הסף והתנגדות לאקטיביזם השיפוטי גם במסגרת התפקיד.

אבל למרות שמדובר במינוי פוליטי, השיטה עובדת היטב. היועמ"ש הוא עורך דין עם רקע משפטי, אך הוא גם חבר מפלגה ושר בממשלה. הוא נתפס כעורך דין של הממשלה, ועל פי הנוהג יש חובה להתייעץ איתו במקרים שמדיניות מסוימת עלולה לעורר שאלות משפטיות משמעותיות. כיאה לעורך דין, חוות דעתו של היועמ"ש היא חסויה, מה שמאפשר דיון פתוח וחופשי בישיבות קבינט. רק במקרים נדירים היועמ"ש חושף את חוות דעתו לפרלמנט ולציבור. הייעוץ שלו אמור לסייע לממשלה ולהביא שיקולים משפטיים להכרעת הממשלה, אך אינו מחליף את שיקול דעתה של הרשות המבצעת.

כמובן, קיים חשש שיועץ כזה יהפוך לחותמת גומי לכל גחמה ממשלתית – אבל הניסיון הבריטי מראה שאפשר אחרת. כאשר ממשלת בריטניה רצתה לקדם יציאה חד-צדדית מהאיחוד האירופי, במסגרת הברקזיט, קודמה של ברברמן, ג'פרי קוקס, ייעץ באופן כן לממשלה על הקשיים המשפטיים של יציאה חד-צדדית. אך לממשלה שנבחרה על סמך הבטחות לצאת מאיחוד האירופי, הייתה את המילה האחרונה בהתוויית המדיניות.

למרות חוות דעתו של קוקס, שהתנגד למדיניות הממשלה, הממשלה הבריטית לא העזה לפטר אותו ולמנות יועמ"ש גמיש יותר. מהלך כזה היה נתפס בציבור הבריטי כציני ונעדר לגיטימיות. בסופו של דבר, מי שבאמת יודע לזהות את האינטרס הציבורי הוא ציבור הבוחרים – המקפיד על ערכי שלטון החוק וריבונות העם, ולא פקידים למיניהם.

במשטר דמוקרטי רק לנבחרי הציבור יש לגיטימציה להכריע בשאלות שנויות במחלוקת. כאשר יועצים משפטיים ושופטים, שאינם אחראים לתוצאה ולא נושאים בהשלכות ציבוריות, עוסקים בשאלות פוליטיות, אמון הציבור בניטרליות של המשפט נפגע. אימוץ השיטה הבריטית, של יועץ משפטי פוליטי כעורך דינה של הממשלה, הוא צעד שיבריא את הדמוקרטיה הישראלית ויגביר את אחריות נבחרי הציבור, שיהיו כפופים לקהל הבוחרים, ולא ליועצים משפטיים, בשאלות מדיניות.

הכותב הוא חוקר במחלקה המשפטית בפורום 'קהלת'

כמובן, קיים חשש שיועץ כזה יהפוך לחותמת גומי לכל גחמה ממשלתית – אבל הניסיון הבריטי מראה שאפשר אחרת