רוסיה והריאליזם המשפטי

מה יכולים עורכי דין ללמוד מהפלישה הרוסית לאוקראינה?

המסה הקריטית של התיקים המתנהלים בבתי המשפט, היא של סכסוכים מסחריים רבים הכוללים בין היתר סכסוכים בין שותפים, מקרקעין, עבודה, ירושות ועוד, ואשר היו יכולים להיפתר לו הדברים היו נכתבים באופן ברור על גבי החוזה. כתיבת חוזים לא ברורים גורמת לעומס על בתי המשפט, מה שהביא את נשיא בית המשפט העליון לשעבר אהרן ברק להסיק שעורכי דין לא יודעים לכתוב חוזים.

אלא שהאמת היא דווקא הפוכה; עורכי דין יודעים, לרוב, לכתוב חוזים – אלא שהם חוששים שכתיבת חוזים מדויקים ומקיפים, תציף את אי הסכמות הצדדים – מה שאומר שהחוזה לא ייחתם. שימוש בלוליינות משפטית ובלשון עמומה נועד כך שכל צד יוכל לפרש את הסעיף כפי שנוח לו, וכך העסקאות ייחתמו ברוח טובה. (עד לעימות הצפוי…)

למרבה העניין, העיקרון הזה משמש גם בחוזים בינלאומיים – כולל בחוזה הבינלאומי החשוב מכולם הוא 'מגילת האו"ם'.

סעיף 2.4 למגילת האו"ם קובע כי "כל החברות תימנענה מאיום או שימוש בכוח כנגד שלמות טריטוריאלית או עצמאותה המדינית של מדינה, או בכל דרך אחרת שאינה עולה בקנה אחד עם מטרות האו"ם".

בסעיף זה יש חורים רבים. לדוגמה. ההסכמה על האיסור לשימוש בכוח הוא על מדינות. אך האם למדינות מותר להפעיל מיליציות? ובענייננו, האם לרוסיה היה מותר להפעיל את הבדלנים בדונייצק ובלוהנסק שבמזרח אוקראינה?

כמו כן, הסכמת המדינות היא על איסור שימוש בכוח הזרוע. אך האם חל איסור על שימוש בכוח שאינו כוח הזרוע? ובענייננו, האם לרוסים היה מותר לפי הדין הבינלאומי לפתוח במתקפת סייבר – 'לחימה היברידית' – יומיים לפני שפרצה המלחמה?

זאת ועוד, המדינות הסכימו על איסור שימוש בכוח כנגד שלמותה הטריטוריאלית של מדינה אחרת. מה דינה של מתקפה אשר אינה פוגעת בשלמות המדינה הנפגעת, היינו מתקפה קצרה וחזרה לגבולות המדינה התוקפת. ובענייננו, אילו הרוסים ייסוגו מאוקראינה באופן מלא, האם ניתן יהיה לומר כי רוסיה הפרה את המשפט הבינלאומי?

דוגמה נוספת; סעיף 51 למגילת האו"ם מתיר למדינות להשתמש בכוח הזרוע לצורך הגנה עצמית. אך הסעיף לא נותן את דעתו לגבי מתקפת מנע, כלומר: האם מותר למדינה אשר חשה איום ממשי ממדינה אחרת, להקדים ולתקוף בטרם המדינה האחרת תתקוף. בענייננו, רוסיה רואה בברית נאט"ו אויב מר שמטרתו לפגוע ברוסיה.

רוסיה גם טוענת (טענות אשר אגב לא הוכחשו בידי מדינות המערב) שהסכמתה לאיחוד גרמניה ולפירוק של ברית המועצות, וכפועל יוצא פירוק של ברית ורשה, הייתה כתוצאה מהבטחות שניתנו לה על כך שמדינות ברית המועצות וברית ורשה לא יצורפו לברית נאט"ו – הבטחה אשר הופרה ברגל גסה. האם מותר לרוסיה לתקוף את אוקראינה רגע לפני שהיא מצטרפת לברית נאט"ו, ברית שרוסיה רואה בה איום קיומי עליה?

מעניין הדבר כי שאלות אלו נותרו ללא מענה ופעם אחר פעם שאלות אלו מגיעות לדיון בפני טריבונות בינלאומיות.

סביר להניח, כי גם כאן אהרן ברק – כשהיה רואה את מספר הדיונים בנושאים – היה חוזר ואומר כי מנסחי האמנות לא ידעו לנסח.

אך גם כאן האמת שונה; בפני מנסחי מגילת האו"ם ניצבו שתי ברירות: האחת היא לנסח את המגילה באופן כזה שהכל יהיה ברור – אך מדינות רבות יימנעו מלחתום עליה. האפשרות השנייה היא לנסח באופן כזה שהדברים המוסכמים על כולם אכן יופיעו בפירוש, ואילו הדברים עליהם אין הסכמה לא יופיעו במפורש.

נראה שגם כאן מנסחי האמנה 'הסכימו' לנסח נוסח הסובל פרשנויות רבות לצורך המטרה של החתמת כל מדינות העולם על מסגרת מינימלית מחייבת. זה כמובן הישג ראוי לציון; לראשונה מאז נוסד מוסד המדינה, 192 מדינות היו מוכנות להתחייב על כך שהן לא יצאו למלחמה כנגד מדינה אחרת לצורך הרחבת השטח, פעולת תגמול וכד' – בניגוד למה שהיה מקובל עד לאותה עת, שבו פתיחת מלחמה היא אקט ריבוני שאין לפגוע בו.

• הכותב הוא מומחה למשפט מנהלי