האם אפשר לאסור על מישהו להשתמש בניגון או יצירה מופשטת? איך יוצרים בעלות על נכסים רוחניים?
הקפות שניות של שמחת תורה תשפ"ד, היוו אתגר לא פשוט למנגנים ובעלי השיר. בזה אחר זה בוטלו האירועים בשל מה שמוגדר בהלכה כ'מכת מדינה'.
אל פתח בית הדין באו לא מעט בירורים ושאלות. בכל פסקי הדין, הוזכרה הכרעתו של רבינו החתם סופר (ספר הזכרון עמוד נא) שכתב אחר שוך סערת קרבות מלחמת צרפת: "שרבו עתה המלמדים והתלמידים אשר שאלו לנפשם, מה לעשות בדינם בזמן זמנים שבועות הרבה שבטלו מלמודם, אם יתחייבו שכרם משלם או לא?" והפסק הוא שמדובר ב'מכת מדינה' שעל כך נחלקו רבותינו הפוסקים. החת"ס עצמו כתב שהוא עצמו מחמיר לשלם לשכירים, ולשואלים שאין באפשרותם לנהוג כך, הוא מורה לעשות פשרה ולשלם חצי מהסכום.
בתקופות קודמות, עצם נושא המוזיקה היה נידון, מאחר שבעקבות חורבן בית המקדש גזרו חכמים שלא לנגן בכלי זמר ולא לשיר (סוטה מח. גיטין ז.), ולפי פסק ההלכה של הרמב"ם (תעניות ה יד) והשולחן ערוך (או"ח תקס ג) אסור לנגן ולשמוע כלי זמר לשם תענוג והנאה, כי אם לצורך מצווה כגון בחתונה. גם בשעת משתה יין אסור לשיר בפה, אבל מותר לשיר סתם, או בסעודה ששותים בה יין. ויש בדבר מחלוקת ראשונים, מהם שמקלים יותר ומה שמחמירים יותר. כיום השירה בכלי זמר, כמו שמיעת רצועות ניגונים מוקלטים שבוצעו בכל כלי הזמר, הפכה נפוצה. והנח להם לישראל.
אך לצד זה יש שאלות ממוניות רבות שעוסקות בהעתקות והשגת-גבול של לחנים וביצועים מוזיקליים. ספרות עצומה נכתבה על כך. ננסה לגעת ממש בקצה.
בשנת תקצ"ו הודפס הספר 'פתחי תשובה' על יורה דעה. כמה שנים לאחר מכן מדפיס אחר הביאו לדפוס, בהעתקה, והדבר עורר מחלוקת בין המדפיסים. הרב שמואל וואלדבערג מזאלקווא נקרא לברור בין המדפיסים, והוא פסק שאין איסור להדפיס מחדש, כיון שבהדפסה הראשונה לא נזכר איסור להדפיס. לעומת זאת, הגרי"ש נתנזון בעל ה'שואל ומשיב' חלק וטען שיש לאסור את ההדפסה, למרות שלא נכתב איסור מפורש. לדבריו, פשיטא שיש למחבר זכות בדבריו לעולם.
המחלוקת הזו התבססה על מקרה קודם בו הושג גבולו של מהר"ם פאדווה, בהדפסת משנה תורה להרמב"ם. הרמ"א (שו"ת סימן י) הורה לאסור את הדבר. ומאז ישנה מחלוקת בין הפוסקים האם ביצירה תורנית קיים איסור גזל – כמו שסבר ה'שואל ומשיב' (מהדורא קמא חלק א סימן מד), לעומת הטוענים כי לא שייך גזל בדבר רוחני.
הגר"מ פיינשטיין ('אגרות משה' או"ח ד מ) הוסיף ופסק לגבי שכפול הקלטות של שיעורי תורה ללא רשות המקליט, שיש בדבר משום איסור גזל. אולם מותר להקליט שיעור, כל עוד המוסר לא אסר זאת מראש – אחרת יש בזה איסור אחר, של גניבת דעת.
פוסקים אחרים דנו האם יש לאסור הדפסת חידושי תורה של אדם מצד 'דינא דמלכותא' (התעוררות תשובה ח"ד סימן כד), או שבספר שכבר נדפס אין איסור, זולת אם מדובר בכתב יד שעדיין לא יצא לאור (בית יצחק יו"ד ח"ב סימן עה).
כך גם מצאנו נידון לגבי המצאה של דבר חדש, 'פטנט'. בשו"ת מהרש"ם (חלק ב סימן רב) מחלק בין יצירת רעיון חדש לגמרי, לבין התחכמות מסחרית לנצל עודפי ייצור לטובת רווחים חדשים, שם יש לאסור רק מצד השגת גבול, ובהתאם לכללי חז"ל (ב"ב כא) כמה צריך אדם להרחיק את מצודת הדג כדי שלא להשיג את גבול חבירו הדייג.
סוף דבר, לא מעט פוסקים סבורים שאין בעלות אמיתית על דבר שאין בו ממש, מה שמכונה "קנין רוחני", אם כי בשו"ת הרשב"א (חלק ב סימן כד), וכן בנתיבות המשפט (סימן רעו סק"ד), נראה שסברו שכן יש בעלות על דבר שאין ממש.
מחלוקות אלו הביאו לכדי נהיגת קלות ראש בהעתקה ובצריבה של יצירות וכדומה. הפוסקים שהכניסו את ראשם במבוכה זו, שקלו והעלו מספר הצעות כדי למנוע זאת. עצה ראשונה: למכור את היצירה בתנאי שלא להעתיקה. אך צריך לדעת שהדבר אינו פותר את כל הבעיה. וכבר כתב המהרא"ל צינץ (שו"ת מהרא"ל חו"מ לט) שאם המוכר לא מתכוון לבטל את המכירה במקרה של אי קיום התנאי, התנאי אינו מבטל את המקח. הדבר תלוי במחלוקות רבות. נמצא איפוא שעצה זו אינה עולה יפה, מאחר ואם המוכר באמת לא מתכוון לבטל את העסקה ולהשיב את דמי העיסקה, התנאי של 'נמכר על מנת שלא להעתיק' אינו מחייב ולא ניתן לקיימו.
עצה אחרת היא השימוש ב'שיור' במכירה. כלומר, האדם לא באמת מוכר את כל המוצר, הוא מותיר לעצמו זכות מהותית בגוף המכר. אלא שגם זה לא פשוט. ה'דברי חיים' (חו"מ לא) וה'חזון איש' (כתובות עג סק"ד) טוענים שאין אפשרות להשאיר זכות ערטילאית. שיור דורש דבר ממשי. לעומתם, המהרא"ל צינץ וה'אבני נזר' (חו"מ י) סבורים שאפשר לעשות זאת.
פוסקי זמננו שנדרשו לשאלת 'זכויות יוצרים בהלכה', הכריעו ברובם שאסור להעתיק שום יצירה ללא רשות. כך פסקו מרנן ה'חפץ חיים' (ב'אהבת חסד), הגר"מ פיינשטיין (אגרות משה, חלק ג, סימן קיז), וה'מנחת יצחק' (חלק ט קנג). אמנם הגרש"ז אויערבאך והגר"מ הלברשטאם רואים את האיסור כמבוסס על השגת גבול או דינא דמלכותא דינא (משנת זכויות היוצר עמ' קכא; חוקת משפט עמ' קב).
יש עוד התייחסויות רבות בספרי הפוסקים לנושא. בשו"ת 'שבט הלוי' (ד, רב) ציין שניתן להקל בהעתקת עמודים מתוך ספרים עבור בתי ספר, במיוחד כשמדובר רק בחלק קטן מהספר. בהתאם לכך, גם אם אדם מעתיק שיר או חלק קטן מהספר לשימוש אישי או לימודי, יכול הוא להקל.
אך על כל יחיד לדעת שאפילו לדעות המקילות לגבי העתקה פרטית לשימוש אישי, הכל מסכימים שהעתקה של יצירות אינה דבר ראוי, ובמקום של חשש גזל ואיסור השגת גבול, יש לכל אחד להעמיד מול עיניו את דברי הלל הזקן (שבת לא.) 'דעלך סני – לחברך לא תעביד'.
רבינו השל"ה הקדוש (מסכת חולין נר מצוה אות נג) האריך אודות הזהירות שלא לבוא אפילו לידי ספק גזל, ואפילו בפחות מפרוטה, כי אין עוון שנוא כמו גזל, ואמרו חכמים (סנהדרין קח.) עונש דור המבול לא נחתם אלא על הגזל.
בהמשך דבריו (אות נד) הביא ראיה מכך שאנשי כנסת הגדולה תיקנו לומר בתפילת נעילה, הזמן הכי נשגב בשנה, לומר ולהתפלל "למען נחדל מעושק ידינו". ומכאן מומלץ לכל אדם לפני שהוא מאזין ליצירה גזולה, לחשוב האם כדאי לו להנות מספק של גזל.
יתן ה' שנזכה כולנו לשיר ולזמר, מתוך נקיות כפיים והרחבת הדעת.
